A disputa pela tributação de software não é novidade para as empresas do setor, denominadas software houses.
Basicamente, as empresas que comercializam software "de prateleira" são contribuintes de ICMS; aquelas que personalizam a criação de um softwares prestam serviços (softwares as a service - SAAS) e, por isso, devem contribuir com o ISS (conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ¹ e do Supremo Tribunal Federal - STF²).
A matéria parece simples, mas, quando tratamos de tributação, nem sempre o que parece, é.
As empresas de software que licenciam suas plataformas por vezes são surpreendidas pelo Fisco Estadual com autuações cobrando ICMS, sustentando que a existência de um software cuja comercialização se daria pelo fornecimento de licença configuraria em circulação de mercadoria.
Segundo o convênio ICMS 181/2015, o imposto pode ser cobrado nas operações com software, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os que disponibilizam download. Além disso, o acordo estabelece que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação.
A discussão é longa: do lado do contribuinte, a operação não perfaz as hipóteses de incidência do ICMS por (i) não haver transferência de titularidade (circulação); (ii) a licença é objeto de tributação pelo ISS (LC 116/2003, subitem 1.05), o que excluiria a tributação pelo ICMS; ou, (iii) por simplesmente inexistir a mercadoria comercializável em si, consequência da impossibilidade de transferência.
Enquanto o STF não decide a questão - em discussão por meio do RE 688.223 RG / PR, desde o ano de 2012 quando a Repercussão Geral foi reconhecida, o contribuinte fica à mercê da espada do Estado ou do Município.
E, ainda, se optar pelo ICMS, fica no risco na utilização e tomada de créditos de ICMS que poderão ser questionadas no futuro, caso o STF entenda pela tributação por meio do ISS.
Ora, não é tão simples quanto parece, certo?
Para resolver de uma vez por todas a TOTAL INSEGURANÇA JURÍDICA, o contribuinte pode optar por consignar o pagamento em juízo.
Como funciona: o art. 164, III, do Código Tributário Nacional (CTN) permite que, havendo dúvidas, é possível consignar o pagamento em juízo, realizando depósito dos valores estabelecidos e salvaguardando o contribuinte dos riscos decorrentes de optar por uma das tributações propostas e sofrer seja autuação com inscrição em dívida ativa (que pode evoluir a uma execução fiscal) ou até à consideração de CRIME DE APROPRIAÇÃO DE INDÉBITO, cada vez mais comum para questões que envolvem ICMS.
Em resumo, os benefícios da Consignação de Pagamento são os seguintes:
Estabelecimento de segurança jurídica;
Depósitos em juízo, o que facilita a recuperação de valores ao fim do processo;
Possibilidade de reconhecimento de créditos, caso se reconheça pelo ICMS, tanto para o contribuinte quanto seus clientes;
Afastamento de risco de autuação; e,
Afastamento de penalização criminal (apropriação indébita).
13. O estabelecimento destas vantagens é imediata, a partir do ingresso da ação e do depósito em juízo, sendo uma solução instantânea para as software houses e empresas de tecnologia (games, softwares, entre outros)
[1] REsp 633.405/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 13.12.2004; REsp 123.022/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 27.10.1997; REsp 216967/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 22.04.2002 [2] RE n.º 176626 / SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 11.12.1998
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